【以案释纪】党政领导干部指使下级国家机关工作人员借用公款怎样认定
发布日期：2019-10-23&别尘蝉辫;浏览次数：14948 发布人：集团纪委
【典型案例】
火某，中共党员，础市市委书记。赵某，私营公司主，与火某存在长期利益输送关系。2016年初，赵某以资金紧张为由，请求火某帮忙借款。火某得知础市交通局下属的交通投资公司（简称“交投公司”）有闲置资金，遂指使础市交通局长兼交投公司董事长方某尽快出借资金给赵某使用。此后，叁人多次就借款数额、方式及进展情况等进行商议。为掩盖事实真相，方某与下属的某县交通局长杜某、某县工业集聚区管委会主任李某等人商定，通过多家单位之间签订借款协议的方式，将公款5000万元由交投公司出借给赵某实际控制的公司。随后，交投公司与县交通局签订《资金使用协议》。2016年10月31日，交投公司向县交通局转款5000万元。同日，县交通局与县工业集聚区管委会签订《借款协议》，将该5000万元转给县工业集聚区管委会。同日，县工业集聚区管委会又与赵某实际控制的公司签订《借款协议》，并于11月1日将5000万元转给赵某实际控制的公司用于公司经营。2017年8月，“借款”到期后，赵某及其公司除归还县工业集聚区管委会100万元外，其余本息至案发仍未归还。
【分歧意见】
对火某未利用自身职务便利，而是通过其他具有职务便利的国家机关工作人员挪用公款，以单位名义借给私营公司主的行为如何定性，主要有两种意见：
第一种意见认为：火某作为市委书记，不具备直接管理、经手、支配交投公司公款的职权，不能认定为挪用公款。由于火某超越职权，指使市交通局长方某违规行使职权，导致出借的公款无法收回，致使国家遭受重大损失，应认定为滥用职权。
第二种意见认为：火某因与赵某存在长期利益输送关系，在赵某提出“借款”要求后随即应允，并向方某表明挪用公款的犯意。后经叁人合谋，由方某具体实施，以单位名义将公款借给赵某公司用于经营，火某从中谋取个人利益，叁人构成挪用公款的共犯。
【评析意见】
笔者同意第二种意见，火某的行为构成挪用公款罪，理由如下：
一、从主观犯意分析，认定火某构成挪用公款罪更为准确
滥用职权罪指国家机关工作人员，滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为，属于结果犯。挪用公款罪指国家工作人员利用职务上的便利，出于一定目的挪用公款归个人使用，属于行为犯。二者均属于职务犯罪，而且在实践中，挪用公款行为往往与滥用职权行为相伴随，挪用公款行为本身就是一种特殊的滥用职权行为。
区分两罪的关键在于，国家机关工作人员在履行公务过程中，其犯意是基于法定程序中职务行为行使的违规违法性附随产生的，还是基于其他特殊、具体的动机直接产生的；刑法处罚的对象是犯意支配下造成的结果，还是犯意引发的行为本身。滥用职权罪的犯意往往是复杂的、多方面的，导致的后果通常带有偶然性，行为人往往只是预见到结果发生的可能性，但并不是积极追求结果发生。而挪用公款罪的犯意指向性较为特定，目的是直接的、具体的，行为人对挪用公款这一犯罪结果也是积极追求的。
本案中，火某的犯意内容是认定构成挪用公款罪或构成滥用职权罪的关键点。火某与赵某长期存在利益输送关系，二人合谋后，决定由火某出面通过相关部门或单位“拿钱”，解决赵某资金短缺的问题。为此，火某多方寻找筹款渠道，最终将方某管理的交投公司作为筹款的源头，所以火某的犯意是直接的、明确的、具体的，其在主观上突显出明确的导向性，直奔挪用公款的主题而去，而不是在履职过程中超越其市委书记的职权，或不正确履行职权的问题。所以认定火某构成挪用公款罪更符合其主观犯意的本质特征。
二、从共犯角度分析，认定火某构成挪用公款罪更为准确
1.火某、方某、赵某叁人具备挪用公款的共同故意。共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。挪用公款共同犯罪案件中，必须把握叁个要件：第一，主体方面必须具有两个以上具备完全刑事责任能力的自然人，且至少有一方具有国家工作人员身份；第二，主观方面各行为主体具有挪用公款的共同故意；第叁，客观方面各行为主体实施了利用其中国家工作人员的职务之便，挪用公款的行为。本案中，火某、方某、赵某均知道自己是在实施挪用公款的行为，且相互之间知道是在利用方某的职务便利共同实施挪用行为，而且叁人对侵犯公款占有权、使用权、收益权的后果都持积极追求的心态，符合共犯构成主观要件。
2.火某、方某、赵某叁人共同出谋策划，成立挪用公款罪的共犯。最高人民法院《对于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（简称《解释》）第八条规定：“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”该解释规定了使用人与挪用人构成共犯的情况。实际上，不仅仅是使用人，其他人与挪用人共同谋划和实施挪用行为的，也可以成立共犯。
本案中，火某是挪用公款罪的犯意发起者、积极推动者、决策授意者，方某是挪用公款的具体实施者，赵某是挪用公款的具体参与者。叁人事前多次充分通谋，事中想方设法寻找公款来源予以挪用且彼此合意，事后主动追求挪用结果的发生，并实际达成目的，属于典型的挪用公款共犯。
综上，作为党政领导干部的国家机关工作人员，在挪用公款过程中必然伴有滥用职权的行为，将其行为认定为挪用公款罪还是滥用职权罪，需要透过“超越职权、不正确履行职权”的行为表象，看到其所侵害法益及主观犯意的本质。滥用职权罪侵犯的法益是国家机关公务的合法、公正，有效执行以及国民对此的信赖。而挪用公款罪侵犯的法益则是公款的占有权、使用权、收益权以及国家工作人员职务行为廉洁性。火某挪用公款的主观故意非常明显，其行为所导致的结果是造成公共财产被非法使用。另外，从共同犯罪理论来看，火某作为市委书记指使市交通局长方某，擅自将单位公款挪给赵某用于公司经营，构成挪用公款罪的共犯。同时，火某因收受赵某贿赂而指使方某将公款挪归赵某公司使用，根据《解释》第七条“因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚”，还构成受贿罪，应当按照挪用公款罪和受贿罪数罪并罚。
（来源：安徽纪检监察网）
